商业秘密保护的几个问题

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作者：李占科 | 王维多

注：本文首发于LexisNexis《中国法律透视》

近日，老干妈产品配方遭离职技术人员泄露，公安部门经立案侦查，将嫌疑人抓捕归案，涉案金额高达千万元人民币。这一重大商业秘密案件引起了企业对商业秘密保护与员工管理问题的广泛关注。现实情况中通过盗窃等非法手段窃取商业秘密的情况比较少见，更多的是合法获取之后的擅自使用，包括员工离职造成的商业秘密侵害以及外部合作导致的商业秘密侵害，其中，尤其以员工离职导致的案件为多。对此，本文将从商业秘密权利的确定和维权两个维度出发，对商业秘密保护中的几个关键问题予以阐释，供读者参考。

一、 商业秘密获得保护的前提条件

（一）商业秘密的构成要件综述

根据《反不正当竞争法》第十条第三款的规定，商业秘密的构成要件有三：第一，秘密性，即不为公众所知悉；第二，价值性，即能够为权利人带来经济利益且具有实用性；第三，经权利人采取了保密措施。换言之，只有同时具有上述三个要件的信息才可能构成商业秘密，受到法律的保护。

然而，司法实践中，法院对于“价值性”的要求普遍不高。根据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（“《不正当竞争司法解释》”）第十条的规定，“有关信息具有现实的或者潜在的商业价值，能为权利人带来竞争优势的，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘能为权利人带来经济利益、具有实用性’。”可见，“经济利益”并非仅指实际产生的利益，还包括潜在的商业价值，并且，“实用”与否也未实质上对是否构成商业秘密起到限定作用。在2016年2月25日发布的反不正当竞争法修订案送审稿中，相关条款亦得到修改，“价值性”已宽泛地表述为“具有商业价值”，而不再强调经济利益和实用性。[1]

（二）构成商业秘密的前提——不为公众所知悉

《不正当竞争司法解释》第九条规定，“有关信息不为其所属领域的相关人员普遍知悉和容易获得，应当认定为反不正当竞争法第十条第三款规定的‘不为公众所知悉’。”从条文来看，秘密性应被理解为相对的秘密性，而非绝对的秘密性，即涉案秘密并非不为权利人以外的任何人所知，而是仅在特定的范围内为特定人知晓，例如为单位员工知晓、为具有保密义务的企业合作伙伴知晓等。笔者认为，有关信息被本领域相关人员普遍知悉才破坏秘密性。由于商业秘密是一种竞争性权益，只要相关信息不被与权利人有竞争关系的人所普遍知悉和容易获得，就满足了秘密性的要求，不需要也不应该要求权利人证明一种否定的事实“不被本领域相关人员普遍知悉和容易获得”。在司法实践中，法院或者公安机关通常要求权利人提供专门鉴定机构的鉴定结论，证明相关信息的秘密性，这也是案件审理的首要门槛。从这个角度而言，秘密性又具有客观性的特点，是一种客观事实。

例如，在（2014）民申字第378号民事裁定书中，最高院即认为，“为查明上述图纸记载的技术信息是否不为公众所知悉，一审法院委托江苏省科技咨询中心进行技术鉴定。江苏省科技咨询中心为此出具了《技术鉴定报告》，其鉴定意见为腾旋公司的本案五套图纸所记载的包括尺寸公差、形位公差、焊接符号、表面粗糙度、材料热处理技术要求等工艺参数在内的技术信息和技术组合不为公众所知悉。宝旋公司、马连忠、孙志伟的本案证据不足以推翻这一鉴定意见，其所谓自行设计完成被诉侵权图纸的主张亦不能否定腾旋公司的本案五套图纸所记载信息的秘密性。”

与秘密性密切相关的是专利法中的概念“新颖性”，两者具有不同含义。普遍认为，秘密性的标准低于新颖性，秘密性要求最基本的新意和区别，只要达到不容易获得的标准即可，而新颖性标准显然更高。因此，在司法实践中，权利人为获取相关信息而付出的投入、努力都有利于证明相关信息的秘密性。

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